一、引言
随着第三次科技革命的深入，人类的生存方式产生了巨大的变化。数字技术和网络相结合使作品的传播具有了不同以往特征，使作品可以被无限次地重复制作与传播，而且复制品传输的速度非常快。在这种情况下，著作权人对自己作品的控制能力大大减弱了。由于著作权人事实上无法全面控制数字作品的流通、传播，因此，著作权人自然倾向于极端限缩作品授权范围，对使用者的使用严加控制，以避免作品轻易在市场上未经授权流通，并取得合理报酬。
这种情况在软件的销售过程中更为明显。软件权利人基于软件的特性，在销售过程中往往采取格式合同的形式，其以塑料封套包装其软件，并于包装上注明未经著作权人书面同意，不得作该授权之外的任何使用，而且消费者在拆封后即视为同同意这一约定，这就是所谓的“拆封即视为同意授权（wrap-licence）”销售方式，简称拆封许可证。
格式合同的使用是有其积极意义的。这些格式条款总结了人们的交易习惯，减少了不确定性，降低了为达成交易规范和反复推敲合同条款所需的成本，便于当事人形成合意，有效促进知识产权使用。 但是权利人一旦拥有了这把利器就倾向于将其效用发挥到极致，他们通常会使用格式合同对使用者做非常严格的限制。
这方面的典型案例就是美国1996年ProCD v. Zeidenberg 一案。在该案中，被告购买了一份原告编制的电话名录光盘，在光盘包装盒中有一张表格，提示该光盘仅仅是供家庭使用的。被告将光盘内容上载到网站上向公众提供。原告以违反启封许可证为由起诉了被告。法院认定，如果不承认启封许可证的效力，原告的利益就难以得到有效保障，因此认定被告的行为构成了违约。然而，根据美国联邦著作权法，原告编制的电话名录是不受著作权法保护的，该名录一出版就处于公有领域，人人得以使用。原告使用启封许可证禁止被告发行该电话名录的行为缺乏法律根据。被告上诉到第七巡回法院。上诉法院认定，联邦著作权法的原则不能排除本州合同法的规定，因此被告的行为仍然构成违约。
“ProCD案”带给著作权法的冲击无疑是巨大的，本案中争议的标的根本就不受著作权法的保护，但是销售者可以凭借一纸合同藐视著作权法的存在。这种销售方式对权利人控制自己的软件带来了很多便利，而同时又带来很多非常严重的问题。
在传统著作权环境中，消费者购买一本书，单纯以阅读方式进行使用，并不会涉及侵犯著作权的问题。但是计算机软件的使用方法与传统著作权环境中的使用方式差别比较大，消费者购买软件不是要阅读或观赏光盘的表面，通常必须装入(install)电脑硬件中才能操作，发挥其功能。根据国际通说，这一装入行为仍然属于著作权法所规定的复制行为。一般而言，对于作品的复制行为，除符合著作权法中合理使用的标准外，理应获得著作权人的授权，才不会构成著作权的侵害。然而，消费者购买电脑软件后，其正常使用过程中的，是否仍应再获得著作权人的授权？如果使用者违反著作权人对软件使用所做的限制，其究竟是违约还是侵犯著作权？权利人的授权合同是否可以压缩著作权法所规定的合理使用的空间？这些问题我们必须妥善解决，否则将对以软件为代表的数字作品的交易产生极为不利的影响。
如果任由著作权人使用合同限制作品使用的话，那么肯定会出现合同中损害公众利益的条款比比皆是的情况，比如侵害合理使用的空间，禁止购买者对作品的正常使用等，那么著作权法的利益平衡机制将被破坏，著作权人很可能成为极端的垄断者。因此，笔者正是要探究许可证合同的被许可人是否完全要受合同限制，如果合同条款表明：不能对作品进行任何的复制，那么不管复制的目的，范围和性质如何是否都要获得著作权人的许可，究竟在网络环境下著作权作品的用户应该在什么情况下受合同制约，如果许可合同与著作权法的原则冲突，何者更为优先呢?
二、软件的特殊性：权利人加强控制的前提
1、授权使用成为软件使用的常态
小说等传统作品的附着物，比如书籍，往往价值不匪，直到今天一部书的版税还占整个书价的10%左右。与之相比，软件的附着物比如光盘的成本只有不足1元钱，与软件成百上千的售价相比简直可以忽略不计，因此计算机软件作品复制品所有权的概念空前弱化了。由目前计算机软件使用的现状来看，与书籍、图画等作品相比，计算机软件早已经反客为主，由作品本身成为交易的客体，不再是附随于承载作品的媒介而进行交易了。在计算机软件的交易过程中，作品复制品所有权的概念几乎已完全被抛弃。目前计算机软件著作均采用授权合同的形式，使用者“购买”计算机软件、电脑游戏等，事实上仅仅取得了一定范围内的使用权而已。
2、软件的使用必然会涉及到复制的问题
传统作品在使用时，只要是合法取得作品复制品的所有权，就再无须考虑著作权人的问题，即可基于作品复制品所有权人的身分，对该作品复制品进行使用、收益和处分。然而，计算机软件的使用则具有其非常显著的特殊性：消费者即使取得软件后，从理论上讲，任何对于该软件的使用行为，均会涉及到复制的问题。例如：要运行Office软件，我们必须先将该软件装载到电脑中，按国际通说，这种暂时性复制也构成计算机软件的复制。与书籍的阅读相比，同样是作品使用行为，计算机软件需要再加上复制这一过程，书籍则不需要。这就为软件权利人完全控制其软件提供了相当大的余地。在这种情况下，计算机软件著作权人就有了一个极大的弹性空间，可以通过作品授权合同，在计算机软件销售予作品使用者后，仍然有控制作品使用的可能性。进入数字时代后，这一问题已不单纯是计算机软件这一种独特作品的问题，只要可以数字化，以数字化方式提供给消费者使用的作品，都会面临此种问题。这时候，就会发生同样是文字作品，以电子数据形式出售的作品，著作权人对于作品控制的可能性较高，以纸质书籍形式出售的作品，著作权人却毫无介入空间的尴尬状况。
正是基于这样的原因，许多软件著作权人通过合同约定，以授权方式而非以出售软件复制品所有权的方式进行传播，借以规避著作权法有关权利用尽的规定。
权利用尽理论(Exhaustion Doctrine)是指著作权人对于合法作品复制品在传播时，就用尽其受法律保护的著作财产权，合法作品复制品的所有人，可以自行出售、出租或为其他传播行为，著作权人不得对其主张权利，美国法上也称为一次销售理论(First Sale Doctrine)。 权利用尽原则主要目的是用以限制著作权人对传播权的行使，著作权人让与作品复制品的所有权，而获取合理的经济报酬后，就应该为促进文化商品流通，达到物尽其用的目的，而允许作品复制品的所有权人以所有权人的身分，对作品复制品进行出售、出租或其他使用、收益、处分行为。
这种规避权利用尽理论的合同授权销售方式，很可能在未来成为著作权交易的常态，从而达到著作权人对于作品传播获利的控制。这种情形必将对现行著作权法规范，比如合理使用和权利用尽，产生强烈的冲击。著作权制度应该如何对此进行因应是我下面要讨论的重点。
三、软件授权合同与合理使用的关系
著作权人对本来作品使用者可以依著作权法的规定主张合理使用而免除侵害责任的情形，通过授权合同加以限制，使作品使用者在超出该约定的授权进行使用时，即视为违反授权合同，产生违约相关法律效果。那么，这种约定的法律效力究竟如何呢？
1、合同自由原则与合理使用的悖论
在现代私有财产权制度下，合同最重要的基本原则为合同自由原则。合同当事人可以自主地决定彼此的权利义务关系，包括：缔约的自由、相对人选择的自由、内容决定与变更的自由、方式的自由等。只有对合同自由进行保护，才能贯彻保护私有财产权的制度，才有利于市场经济的建立。根据合同自由原则，即使著作权法将某些作品使用行为规范为合理使用，但如果双方通过授权谈判，作品使用者同意放弃部分权利，例如：购买家庭版软件，不得将其做营利性使用等，从而获取较低廉的价格或较佳的使用品质，似乎这样的约定应该合法有效，才可以有效的贯彻合同自由原则。而且这也可使著作权人能够通过授权合同进行多样化的授权模式安排，针对不同授权群体获取最大利润。从作品使用者的角度来看，承认这种授权约定有效，可使作品使用者在遵守合同规范的前提下，尽情享受著作权人所授与的权利，而无须担心合理使用范围判断问题，也可减少著作权人为防止作品不当传播、流通采取对于使用相当不便的技术保护措施。这对于实现著作权价值的最大化可能有积极意义。
但是我们必须牢记，民法除了合同自由原则之外，还有禁止权利滥用的原则。民法作为调整所有私经济行为的根本大法，著作权人行使依著作权法所保障的权利，当然应该遵守这一规定。著作权法所规定的合理使用制度，是为了为增加信息流通、促进公共利益的目的而限制著作权人的权利范围，著作权人行使其权利时，当然不能违反这种基于公共利益考虑的法律规定，而通过授权合同的方式加以规避。因此如果授权合同的条款限制被授权人依据著作权法所享有的合理使用的权利，该部分的约定属于著作财产权的滥用，不应该发生法律效力。
2、从一般法与特别法的关系看二者的效力
另外，我们也必须清楚合同自由原则与合理使用规定的效力层级关系。合同自由原则作为民法的基本原则之一，自然是最一般的规定，但是著作权合理使用制度是由著作权法专门进行规定的。著作权法在授予著作权人一定垄断权的同时，也赋予了使用者合理使用的权利。这是著作权法为著作权人和使用者作的权利界定。作品授权合同只能转移著作权人依法享有的权利，而不能为其创造权利，更不能倾轧使用者的权利空间。从来没有哪一种合同可以转移本不存在的权利，按照合同法的规定，那是应该作无效合同处理的。
根据特别法优于一般法的原则，著作权人并不能借合同来将法律赋予使用者的权利取消掉。合理使用作为著作财产权的限制，是为了追求公私利益的平衡而专门设置的，若允许著作权人通过合同约定扩张其著作财产权受保护的范围，无疑会对著作权制度公益目的的追求产生负面影响。
而且就数字时代著作权的使用形态而言，以授权方式提供作品复制品供使用人使用的情形日益普遍。过去作品使用者通过取得作品复制品的所有权，可以依所有人的身分充分使用著作物，著作权法鼓励创新鼓励传播的目的可以达到，然而，如果完全通过授权合同规范，将使作品使用者接触、使用作品的权利大大缩减。比如说，过去图书馆可以直接从市场上购买书籍，并将书籍出借予使用者，但是现在图书馆从市场上取得软件、电子资料库或电子书时，因为不存在作品复制品的所有权，图书馆仅取得使用权，图书馆仅能依授权合同的规定进行使用，而读者仅仅可以在图书馆内进行使用，图书馆促进公益的作用大打折扣。这反映出作品使用者因为授权合同的存在其可使用作品的权能大大限缩了。这对于著作权人的保护固然是比较充分的，但社会公众对作品的使用则可能因为著作权人对作品控制力不受第一次销售原则或权利用尽原则的限制大幅提升，而使作品使用的成本大大提高。这就带来一个非常令人吃惊的现象，即随着科技和社会的进步，社会公众从创作中所获得的好处反而下降了。为了避免这种令人尴尬的局面出现，我们应对于著作权人使用授权合同对作品使用权加以限制的规定，给予法律上的限制，以避免著作权人通过合同自由的方式，无限扩张其本来并未受保护的权利范围。
3、从合同的债权性和著作权的物权性看二者的效力
其实从合同法的一般原理中，我们也可以得出恰当的结论。
合同是产生债的原因之一，是一种对人权。合同仅在特定的债权人与债务人之间发生拘束力，其效力不应及于与合同关系无关的其他人，这就是“合同的相对性”原则。具体言之，合同的相对性包括以下几方面内容：(1)任何人不得擅自为他人创设债权债务关系；(2)非合同的关系的当事人不得享有债权承担债务；(3)债务人只对债权人承担不履行债务的责任，不对债权人以外的任何人负合同法上的责任；(4)第三人既非合同的当事人，即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。 合同的相对性原则是债权法区别于物权法的基础。合同的相对性原则的确立，是民法体系完善的一个重要步骤。
由于作品具有公共产品的属性，容易被搭便车，所以法律赋予其垄断权进行保护。著作权法作为民事特别法对无体财产权的保护的基本法理仍离不开民法物权法的所有和占有等基本理念，因此著作权实际上是一种物权，具有对世性。不过，就如物权法中对所有权进行限制，在相邻关系中设定他物权一样，著作权法中建立合理使用制度来对著作权的绝对权利进行限制。
债权是相对权，物权是绝对权，从债权相对性和物权绝对性出发，引申出债权与物权二者在权利主体、权利客体、权利的设定、权利的效力、保护方法等方面判然有别。权利人决不能无视合同的相对性原则，肆意拓展合同的使用范围，否则就是权利滥用而不被法律所认可。因此我们可以很自然的得出结论，即著作权人并不能借合同来将法律赋予使用者的权利限缩甚至取消掉。
4、从经济学的角度来看二者的效力
根据法经济学的理论，一份合同如果任由当事人制订的话，往往会产生外部负效应。产权经济学提出了界定产权办法，认为应该把问题留给双方当事人协商，而不是简单地考虑“一方应对另一方赔偿”。 但产权经济学的解决办法并不总是有效的。这时法律的引导性规定就发挥作用了。合同法用来解决外部负效应的办法，就是禁止合同双方当事人签订一份对第三方有负效应的合同。
如果我们仔细分析合同法的宗旨和目标的话，就会发现合同法原理充满了对市场失灵的补救、对理性的维护和对外部负效应的克服。 合同法规定显失公平和乘人之危的合同是可撤销的，那么显然凭借垄断地位和经济优势而签订的合同就很可能被法官宣告为无效，而如果合同的另一当事人由于环境所强加给选择的约束条件太严厉而无法自主作出选择的话，该当事人也可能不受合同的约束。总之，法律禁止一方当事人为追求自身利益最大化而使另一方利益受损或利益失衡，比如我国合同法第40条就规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而美国《统一计算机信息交易法》中也已经规定，如果某个合同条款违反了根本性的公共政策，法院可以拒绝强制执行该合同，或者强制执行该条款以外的其他内容，或者限制该条款的适用，避免使之与公共政策相悖的结果。该法进一步说明，根本性的公共政策被解释为有关创新、竞争和思想表达自由的政策。因此，网络合同的条款如果违反了保护创新、竞争和思想表达自由的公共政策，就将失去执行力。
本文所探讨的软件授权合同往往是具有外部负效应的合同，它违背了对市场失灵的补救、对理性的维护和对外部负效应的克服的合同法原理。首先，它使著作权人处于垄断地位造成市场失灵；其次，它让著作权人为追求自身利益最大化而使公众利益受损或利益失衡；最后，它造成了极大的外部负效应，对公共利益造成了损害，这表现在该合同剥夺公众合理使用作品的权利，无形中强加给整个社会沉重的成本。它限制了作品的传播，从而影响了新的作品的创造。它在一定程度上剥夺了公众对作品接触的权利，而公众对作品的接触，不但是公众的基本人权，也是人类进步的基本前提。如果听之任之的话，著作权人可能短期获利，但最终整个人类文化长河将因此而干涸。
因此，笔者认为软件授权合同只有在遵守著作权法的原则时才是合法有效的合同，才应该为合同双方所遵守，也就是说该合同应该尊重合理使用制度。著作权人用合同对于使用人依著作权法所允许的合理使用行为所作的限制，纵然涉及著作财产权范围内的行为，也不能与著作财产权的授权合同一同对待。只能认为是著作财产权的授权以外的合同，因此如果违反了的话，也仅属于一般民事合同的违反，尚不能因此而剥夺其著作权法上合理使用的免责特权。
四、结论
在我国，软件权利人使用授权合同限缩使用者合理使用空间的现象似乎并没有引起太多的重视。大家的视野更多的集中在最终用户使用盗版软件是否应当承担侵权责任的问题上。我国著作权法对于使用软件进行必要的复制行为究竟如何定位，并无明文规定，这在一定程度上可以说是空白。但是这一问题是无法回避的，而且随着软件业的飞速发展其矛盾只会越来越突出，我们必须有妥善的因应之策。
基于计算机软件的特点及其广泛使用的现状，借鉴目前国际的立法先例，结合我国的国情，笔者认为我国在立法政策上应当偏向于使用者的立场，在规制软件权利人使用授权合同限缩使用者合理使用空间的行为时要注意以下几个原则：
1、 使用合同进行合理使用之外的并不侵犯公共利益的约定，应当有效。
2、 使用合同对使用者属于合理使用范围内的使用行为进行约束的，该约定无效。使用者仍然可以主张合理使用，不构成著作权的侵害。


免责声明：

本站系本网编辑转载，会尽可能注明出处，但不排除无法注明来源的情况，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请在30日内与本网联系， 来信: liujun@soft6.com 我们将在收到邮件后第一时间删除内容！

[声明]本站文章版权归原作者所有，内容为作者个人观点，不代表本网站的观点和对其真实性负责，本站拥有对此声明的最终解释权。