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垃圾短信治理 立法先行一、垃圾短信问题日益严重。现行法律难以为继 近两年，手机短信业务在中国持续高速发展。根据信息产业部的统计，2004年全国手机短信业务量达到2177.6亿条，比去年同期增长58.8%。2005年前两个季度，短信发送量达到1392.5亿条，同比增长39.8%，平均每天的短信发送量为7.7亿条。任何事物都是双刃剑，短信息在为我们带来极大便利的同时，也给我们的生活带来了一些负面影响。垃圾短信就是当前困扰移动增值业务健康发展的一个“恶疾”。垃圾短信通常包含虚假和欺诈的广告宣传、传销、骚扰、色情和封建迷信等内容，这些垃圾短信无处不在，几乎所有的移动用户都曾经并继续遭受其骚扰，甚至出现了诸多危害国家安全和社会治安以及侵害他人合法权益的不良现象。随着短信业务的发展，短信的媒体属性越来越明显，其所承载的功能也就因此越来越多，监管已经成为大势所趋。 垃圾短信问题已引起社会的广泛关注，各界纷纷呼吁有关部门加强对垃圾短信的治理，包括建议对恶意利用短信进行欺诈或者肆意传播淫秽短信等行为采取适当的法律制裁，执法机关、电信运营商等为此已采取了各种措施加以打击。不过，越来越多的人认识到，只有依法打击才能治本，而当前治理垃圾短信的一个不利因素就是现行法律制度不够完善，甚至还出现了法律上的空白。据有关专家分析，目前短信息领域涉及到的几个法律法规，如《著作权法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等，其出台时间基本都在2000年和2001年前后，那时短信业务尚处于发展初期，客观上也不可能作为一种普遍性的公众服务方式进入立法者的视野。其次，《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》主要规范的是互联网上的有关行为，而我们知道，短信息的传播不仅仅是通过互联网来完成的。第三，虽然我国新修订的《著作权法》在其第十条第十二款中明确了“信息网络传播权”，但通过对其内容的分析，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，我们发现它并不能很好应用到短信业务中来，尤其是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件，还是和短信息的传播方式存在着一定的差别。最后，短信息的消费方式、服务方式都比较特殊，垃圾短信侵犯消费者合法权益的现象也比较独特，一部主要以产品消费为对象的消费者权益保护法是很难完全涵盖的。 通过以上分析可知，当前治理垃圾短信的主要问题是相关法律法规未对短信息通信进行有针对性的规范，如对什么是垃圾短信，对发送垃圾短信行为当如何处罚，都没有明确的规定，特别是在电信运营商以及信息服务商的行为规范上缺少法律规定。因此有必要建立一套专门管理短信息的法律法规，对包括短信息在内的电信运营活动/互联网信息服务行为进行规范。 二、垃圾短信的特殊性需要制定和修改有关法律法规 关于是否需要专门立法对短信息进行治理，社会各界也有不同认识。一种观点认为正是由于法律缺位才造成垃圾短信治理于法无据。而另一种观点所持立场则截然相反，认为治理垃圾短信问题无需进行立法，因为立法是国家管理活动的一件大事，立法的一个重要原则是“不能因事立法”，如果事事要立法，将陷入立法的泥潭，立法将毫无意义。持反对论者还认为，现有的垃圾短信行为大部分都可以通过现行的法律予以解决。比如通过垃圾短信进行诈骗等的违法犯罪行为，完全可以应用《刑法》中的“诈骗罪”或者《治安管理处罚条例》等来处理，没有必要再单独立法。手机短信的核心问题不在于缺少法律的支撑，而是没有充分运用好现有的法律。 对于上述反对论点，笔者认为有一定道理，但并不完全赞同。如前所述，正是由于现有法律没有包含短信这种利用新的技术手段提供的服务方式(或者说许多法律的有关规定没有兜底性条款)，才导致目前难以依照法律来解决垃圾短信的问题。而我国的法院(除了最高法院)在解决有关垃圾短信的问题上，往往要严格依据现行法律规定来处理。而在法律没有明文规定的情况下，一般很难做出处理。这时往往需要通过司法解释、制定或修改法律来使其满足现实的需要。尽管与法律相比，政策具有灵活度高、易执行等优点，但并不符合我国依法行政、依法监管电信市场的需要和发展趋势。当然，加强短信立法，并不是说一定要由立法机关单独制定有关短信治理的专门性法律，而是指通过对相关法律法规的制定或修改(当然也可能包括专门针对短信的部门规章)来规范短信活动。这种做法并不是过分立法，有国外的经验可以借鉴。 例如，日本和美国就已经或正在进行对垃圾短信的立法工作。据报道，为应对日益严重的垃圾短信问题，日本政府已通过立法来加强对手机短信的管理，颁布了“关于特别商务交易的法律”和“特定电子邮件法”。根据法律，如果手机短信遭到用户拒绝，则禁止再次发送，否则发送者的行为将被视为妨碍电子邮件通信，有关部门可对其采取罚款等处罚措施。法律还规定网络通信运营商有义务开发和引进新技术和新设备，设法阻止和减少垃圾邮件的发送。日本主管信息通信行业的总务省还专门成立了“垃圾邮件应对方法研究会”，并经常向手机用户公布防止垃圾短信的技术和方法。 美国也正在考虑修改电信法，防垃圾短信的问题。目前美国有1OOO多万用户使用无线电话服务，并且使用的人数还在增加，技术进步使得文本、图表或图像等信息可以很轻易地传送到无线电话上。而另一方面，由于个人信息的私秘性和对个人自主时间的保护已成为美国人日益关注的问题，因此美国立法部门认为，为保护无线电话用户的隐私，在无线电话系统上以文本、图表或图像形式传送未经许可的商业信息应受到禁止。因此，建议对美国1934年通过的通信法第227条做出修改，禁止使用无线电话系统以文本、图表或图像的形式传送未被索求的商业信息，并提出了建议法案名称——“无线电话垃圾短信保护法案”。 三、短信立法的相关建议 要从法律制度上解决我国的垃圾短信问题，笔者认为应从两方面着手。一方面要对目前的有关法律进行修改或司法解释，比如针对利用短信进行欺诈、扰乱社会公共秩序、侵犯知识产权等违法、犯罪行为，可以对《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《治安管理处罚条例》等法律进行专门性修改或进行相应的司法解释。 另外，在起草电信法时，可以专门设立有关网络和信息安全管理的章节，对信息安全问题做出法律规定。比如，要求任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播垃圾短信，这些一般性规定都适用于短信管理，既可以针对互联网信息，也适用于手机短信。此外，还可以设定电信业务经营者在短信管理方面的具体义务，比如当电信业务经营者发现网络中传输的信息明显属于垃圾短信的，有义务拒绝或停止传输。这虽然不是专门针对短消息的规定，但完全可以用于短消息管理，而且法律效力比较高。 不过，仅仅通过制定电信法来解决垃圾短信问题也不现实，治理垃圾短信还需要制定专门的部门规章。比如由通信主管部门制定关于短信息管理的具体规则就是一种比较好的立法选择。专门的短信管理规章可以按以下思路制定： 1.关于短信息的界定 从技术实现方式讲，目前主要是通过移动通信网进行手机短信息的传递，但由于我国某些地方已经出现了固网短信业务，因此不能将短信息局限于手机短信，而要考虑到技术发展的可能性，做到对短消息的无缝隙管制。从短消息的外在形式看，不仅限于文字形式，还包括图像和声音，如彩信业务和语音短信等也都应该属于短消息管理的范畴。此外，还要从内容性质上加以界定，即明确哪些是被禁止的内容(比如哪些是垃圾短信)，哪些是可以传播的内容。 2.从基础电信运营商的角度设定相关义务 首先，凡从事短信息经营活动的主体，都应申请办理增值电信业务经营许可证，若未取得许可，基础电信运营企业不得为其开通业务或代收短信费用。其次，基础电信业务运营商可以根据管理需要，向经营短信服务的企业按其上一年度的手机短信收入的一定比例，收取服务保证金，用于处理下一年度的电信用户投诉。第三，规定基础电信运营商和短信经营单位在电信业务经营活动中，未经用户订制、申请，不得向用户提供有偿的信息服务；不得对用户进行价格欺诈，误导用户消费；不得强制推销业务或以各种方式妨碍用户正常退订业务的行为，等等。 3.加强对短信经营单位的规范 在用户订制短信息业务时，短信经营单位必须告知用户信息内容的收费标准；短信经营单位不得直接向用户发送“短信”业务宣传广告，如需发送此类宣传广告，应由电信企业统一发送；用户通过网站或客服电话订制、发送短信的，短信经营单位必须向用户发送二次密码，经用户二次确认后，方可订制或发送短信息；短信息业务提供者的服务系统在发送短信息时，应当将发送端的客服电话号码和服务代码一并传送，使接收端能够显示发送端的相关信息；短信经营单位必须设有客服机构和客服专用电话，等等。
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