软件产业作为我国在21世纪重点发展的战略性产业，经过多年的发展，在产业规模和版权保护方面已经取得了一定的成绩。然而，盗版行为严重侵害了国内外软件厂商的利益，对整个软件产业危害巨大。随着我国政府推进软件正版化工作力度的加大，各地版权行政管理部门陆续开展了打击盗版软件的执法行动，营造了良好的市场环境，促进了民族软件产业的发展，也为使用盗版软件的企业敲响了警钟。
近年来，为了有力配合我国政府正在推进的软件正版化工作，各地版权行政管理部门加大了对商业性使用盗版软件行为的查处力度。2007年年底，江苏省版权局对一家外资企业使用盗版软件的行为开出了80万元罚单。据悉，这是《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）实施以来，目前我国行政管理部门对盗版软件最终用户做出的最严重处罚。在全国上下正在大力推进企业软件正版化的过程中，该案的处理结果在业界产生了巨大反响，受到了海内外媒体的广泛关注。
使用盗版被严查
2006年4月，江苏省版权局和台湾保护智慧财产警察大队根据权利人投诉，于海峡两岸同时采取行动，分别查缉了江苏美而光交通运动器材（昆山）有限公司和该公司在台湾的总公司。在江苏省版权局与公安、工商和地方版权部门的联合执法过程中，发现美而光公司研发部门的4台计算机中安装了多种设计软件。后经调查，所有涉案软件均为未经权利人授权的盗版软件，初步估计总市值达300万元左右。
江苏省版权局深入调查取证并两次举行听证会，在调解无望的情况下，最终决定对该公司处以80万元罚款，并立即删除盗版软件。境内外各大媒体对该案件的查处进行了广泛深入的报道。美国软件企业的权利人组织商业软件联盟就此案的查处给江苏省版权局和昆山市委、市政府专呈感谢信，对我国各级政府保护知识产权、打击侵权盗版的决心和行动给予了高度评价。
如何担责引发争论
一直以来，业界对《条例》的研究方向主要集中在著作权的民法属性上，对商业性使用盗版软件的行政责任及追究等问题的深入探讨不多。因此，对于企业商业性使用盗版软件的行为是否应当承担行政责任，企业安装使用盗版软件是否需要负行政法律责任等问题，业内争论比较激烈。
根据《条例》第二十四条规定，除另有规定外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件，同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款。笔者认为，这是企业安装使用盗版软件行为需要负行政责任的直接法律依据。该条款规定中有3个重要节点，一是“另有规定”，二是“复制或部分复制”，三是“损害社会公共利益”。
其中，“另有规定”主要是指《条例》第十七条关于合理使用的规定。相比于我国著作权法和其他相关条例规定的合理使用，软件的合理使用范围要小得多。由于对《条例》的不了解，以“合理使用”抗辩成为许多被查企业的选择。在上述案例中，美而光公司就以所谓的“合理使用”进行申辩。行政机关未采纳该申辩理由，因为涉案软件的功能与美而光公司的实际生产经营范围相吻合。
灵活执法弥补欠缺
软件安装的过程，就是将软件在计算机硬盘上的一种“复制或部分复制”，法律界对此已形成共识。一方面软件的合法复制品所有人有权将软件装入计算机；另一方面，也只有合法复制品所有人才有权将软件装入计算机，否则便构成侵权。合法复制品所有人既可以是自然人，又可以是法人或其他组织，所以该条款的合法复制品所有人概念必须与合法授权概念相结合，才能准确界定合法复制品所有人的权利范围。
在司法实践中，最高人民法院于2002年10月12日颁布的《关于审理著作权纠纷民事案件如何适用法律的司法解释》第二十一条规定：“计算机用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”该规定缩小了使用盗版软件的民事责任主体范围，适应了我国现阶段社会发展的实际。在行政执法领域，由于没有正式的相关法律颁布，著作权执法机关均仿效了司法的民事责任追究原则，将使用盗版软件的行政责任限于商业使用，行政执法的灵活弥补了立法上的欠缺。
使用盗版损害公共利益
从法理的角度看，知识产权作为私权存在，单纯的知识产权纠纷仅属于民事范畴，公权力只有在这种纠纷损害公共利益的情况下才有权介入。
但对于何谓“公共利益”，一直困扰着学界和法律实务界。在著作权行政执法领域，国家版权局版权司于2002年9月5日印发《关于对著作权法第四十七条“损害公共利益”问题的意见》，明确了著作权法领域的公共利益范围。意见指出，著作权法第四十七条列举的侵权行为，不仅侵害了著作权人的合法权益，而且扰乱了社会公平竞争环境，破坏了市场经济秩序，导致国家税收的严重流失，损害我国的对外形象，在国际社会上造成了恶劣影响。也就是说，著作权法第四十七条列举的侵权行为毫无例外地全部损害公共利益。
在2003年广东省版权局查处的一起盗版案件中，侵权人以自己的行为不损害公共利益为由对广东省版权局提起行政诉讼，两审法院均认为侵权盗版行为构成损害公共利益，具体行政行为在司法审查程序中得到认可。由此可以看出，企业对商业性使用盗版软件行为应当承担行政法律责任。
行政处罚应适度
对于企业使用盗版软件行为承担行政责任方式的问题，根据《条例》第二十四条规定，复制或者部分复制著作权人的软件的行为，所承担的行政法律责任包括责令停止侵权、没收违法所得，没收或销毁侵权复制品，可以并处罚款，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
笔者认为，对于企业的商业性使用盗版软件行为，不便采取上述“没收违法所得”的行政处罚措施。原因在于，企业虽然商业性使用了盗版软件，但其生产所得不能简单地看作是违法所得，因为软件在企业生产中只起到了一部分作用，这种作用的大小很难量化，所以“没收违法所得”的行政处罚不具有可操作性，执法实践中不宜采用。
从执法效果来看，罚没的目的在于使侵权人丧失再度侵权的条件。对商业性使用盗版软件行为的处罚，并非是要杜绝侵权人的复制能力，因此，行政机关没必要进行罚没类的行政处罚。笔者认为，合适的行政处罚措施仅限于责令停止侵权或并处罚款。任何具体的商业性使用盗版软件行为都必须停止，而是否采取罚款的处罚措施，行政机关可依据具体案情进行选择。
经济赔偿是重点
行政机关主持调解时，停止侵权不是调解的内容，侵权人应无条件地停止侵权，调解的内容仅限于民事责任中的“消除影响、赔礼道歉和赔偿损失”，重点是经济赔偿部分，而责令停止侵权是行政处罚决定中的最基本内容。
对于罚款数额，《条例》第二十四条第二款规定，可以是每件100元或者货值金额5倍以下。首先，行政机关在做出处罚时，为实现行政处罚的目的，有权在“每件100元”和“货值金额5倍以下”二者之间进行选择。其次，在商业性使用盗版软件的案件中，涉案软件很难以“件”作为计量单位，以货值金额5倍以下进行处罚更符合立法本意。
综上所述，行政机关介入时，企业对使用盗版软件行为的责任分为3种情况：一是在软件正版化过程中，企业承担停止侵权和依据生产需求更换正版软件的责任；二是行政机关查明事实后进行调解时，会要求企业在停止侵权的基础上，求得权利人的谅解，并给予权利人一定的经济赔偿；三是在责令停止侵权的同时，一般情况下会并处正版软件价格5倍以下的罚款。此时，权利人因未得到经济赔偿，还会进一步采取民事诉讼的办法追究侵权人的民事责任。
正版化为产业注入活力
近年来，随着我国企业对软件功用认识的不断提高，软件的应用范围不断扩大，推动了我国软件产业的发展。我国政府也越来越意识到软件产业在国民经济中的支柱性地位，2001年1月，国家版权局第一次提出“软件正版化”的概念，并以文件形式明确版权行政管理部门可以依据《条例》的规定对“营利性单位”使用盗版软件行为进行行政处罚。由此，以政府为主导的软件正版化工作拉开了帷幕。
随着软件正版化工作不断深入，民族软件企业开始从中受益，金山WPS－Office、永中Office和浩辰ICAD等国产通用软件的销售额和市场占有率在逐步扩大。然而，出于降低经营成本的考虑，一些企业尚缺乏使用正版的自觉性。版权部门对企业使用盗版软件进行依法查处，将为企业开展软件正版化工作注入动力，有力促进市场环境的改善。
近来，类似美而光公司因使用盗版软件被行政部门依法查处的案例越来越多。据不完全统计，目前，全国范围内通过行政查处程序调解的软件侵权纠纷案件已经达千余起，一部分侵权企业受到了严厉的行政处罚，盗版泛滥的局面得到了控制，社会各界的版权法律意识也有了明显提高，企业实施软件正版化的主动性明显增强，有力地促进了软件正版化工作的深入开展。
无意侵权也应担责
企业使用盗版软件所承担的行政法律责任，适用民法的过错责任原则，即行为具有违法性，有损害事实的客观存在，行为和损害事实有因果关系，行为人主观上有过错4个方面。行政执法机关在认定企业行为是否构成侵权时，要在以上4个方面进行调查取证，其中尤以企业主观上有过错最为关键。
执法实践中，当证据已经证实使用盗版软件的事实客观存在时，执法机关可以推定企业主观上存在过错，企业可以对此提出反证来证实自己的行为没有主观过错，也即由企业承担举证责任。企业如果不能证明自己没有过错，就应当承担侵权的行政法律责任。
当使用盗版软件的事实存在而行为人没有主观过错时，根据《条例》第三十条规定：“软件复制品持有人不知道也没有合理理由知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。”因此，善意使用盗版软件的企业只要承担停止侵权的法律责任。也就是说，在商业性使用盗版软件案件中，只有罚款的行政处罚才与企业的主观过错有关。
处罚要宽严相济
在采取罚款的行政处罚措施时，罚款额度应当具合法性和合理性。合法的标准容易掌握，即正版软件市场价格的5倍以下。但合理的标准难以界定，有的专业软件价格高达百万元，在价格的5倍以下选择显得行政机关的自由裁量权过大。此时，执法机关可以从处罚目的的角度来综合考虑合理的罚款数额。虽然直接确定公共利益的受损程度难度较大，但侵权企业的生产规模、经营状况、涉案软件数量和案值，以及软件在企业生产中的具体作用和应用程度等，均能具体量化，确定罚款数额时可直接参考。
同时，侵权人对自身错误的主观认知和悔改程度也是处罚的参考因素。对有对抗执法、屡教不改和决不认错等行为的，要加重处罚；对于认错态度较好，只是在调解的赔偿额度上存在分歧的，就适当降低处罚额度，赔偿部分由双方通过民事司法或仲裁途径去解决。
有效保护民族软件产业
行政处罚追求社会效益的最大化。在确定处罚数额时，综合参考国家既定政策和经济社会发展实际，就能更好地实现这一目的。在我国现阶段，公众版权理念的形成需要一个渐进的过程，加大宣传教育力度和整体推进软件正版化工作才是最佳选择，不宜以高额罚款致使企业处于难以经营的境地。
国务院9部委《关于推进企业使用正版软件工作的实施方案》明确提出：“对问题突出的企业建立‘黑名单’制度进行曝光，对情节严重的依法查处。”这一基本原则适用于版权管理部门的日常执法，坚持以教育引导为主，行政处罚为辅。
同时，企业有选择使用任何一款正版软件的权利，涉案企业可以根据企业经营需要购买合适的正版软件来实施正版化，并非必须改用正版的涉案软件。由于国产同类软件产品比国外软件价格低廉，功能基本相同，很多涉案企业在正版化时会选择同类国产软件，这更能达到保护民族软件产业的目的。
执法程序须严格遵守
由于在商业性使用盗版软件案件中，行政执法的立案、调查取证、举证分配等程序非常关键。因此，著作权行政执法必须严格依照《中华人民共和国行政处罚法》和《著作权行政处罚实施办法》规定的程序进行。
《著作权行政处罚实施办法》规定了著作权行政案件的启动方式，分为自行决定立案、根据移送立案、依举报立案、依投诉立案和紧急措施后立案5种方式。实践中，更多的案件属于投诉类案件，执法部门收到投诉材料后，应当依法对材料进行审查，在确保材料的真实、完整的情况下才能决定立案。
由于在著作权侵权案件中，由权利人举证证明被告侵犯了自己的权利，存在一定的难度。因此，但法律不能强求投诉人提供的这部分证据有很强的证明力，一般的侵权线索即可看作是这类证据，被投诉人使用涉案软件的具体情况，要通过行政机关的调查取证才能获得。
现场取证是关键
现场取证是行政执法的关键环节，需要查实并记录的内容包括软件名称、版本号、安装序列号、版权页面内容、使用记录和生成文件记录等。软件的安装序列号是最终确定涉案软件盗版与否的重要依据。版权页面一般均有软件开发者署名，以此可以确定投诉人与涉案软件之间的关系。软件版本号和模块安装信息是确定软件价格的依据，不同版本和不同模块，市场价格存在一定的差异。
固定证据的方式包括制作现场检查记录、对执法过程进行录相等。在固定证据以后，要以书面告知的方式通知被查企业在规定的合理期限内，向执法部门提供涉案软件的合法授权材料，包括授权书、购买合同和购买发票等。
根据《条例》第二十八条规定，软件复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任。该法律责任当然包括行政法律责任。不能提供合法授权的主要有两种情况：一是未经合法授权，二是获得合法授权后超时或超范围使用。被查企业在不能举证时，往往还会提出其他如合理使用等申辩意见，此时依照“谁主张谁举证”原则，由被查企业负责举证，并承担举证不能的不利法律后果。
由此可以看出，企业使用盗版软件应当负行政责任。而行政执法机关对案件的处理，要依照法定程序进行，并与软件正版化工作的要求保持协调性，在监管上要加大行政执法力度，在处理上保持适当，从而有利于保护著作权人的合法权益，促进民族软件产业的发展，提高全民的版权意识和创新精神。
